预购商品房抵押的预告登记有没有顺位

　某市登记机构一位员工询问：我市有一位商品房预购人，在办了预购商品房转让的预告登记和预购商品房抵押的预告登记之后，买房人因经营需要资金，又和另一家银行签订了抵押协议，要求再次办理抵押的预告登记。我认为：虽然两次抵押担保的债权总额并没有超过抵押物的价值，但是抵押的预告登记并不是抵押登记，如果是办理后顺位抵押，我们应当予以受理，而对于同一不动产来说，抵押的预告登记可以办理两次吗?如果办理了两次，抵押的预告登记有没有顺位?如果没有顺位，那今后哪个权利更为优先?

　　金绍达：预告登记的作用是：权利人在签订设定、转移、变更不动产物权的协议以后，由于暂时不具备办理物权登记的条件(日本把预告登记称为“假登记”，日本《不动产登记法》第 2条在规定假登记的各项情形时，就明确了是在“未具备登记申请程序上需要的条件时”)，所以此时权利人只享有合同法上的请求权，无法保障这一请求权的实现。而在办理预告登记后，使纳入预告登记的请求权具有物权的效力，从而保障将来只发生该请求权所期待的法律结果。

　　《不动产登记暂行条例实施细则》第85条规定了“以预购商品房设定抵押权的”，当事人可以按照约定申请不动产预告登记。因此，只要属于这一情况并符合相应条件，当事人就可以申请预告登记，并没有限制只能申请一次。

　　我国《物权法》并未专设条款来规定不动产登记中的顺位，所谓顺位，“就是不动产物权在不动产登记簿上依设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置”“优先顺位的权利优先实现”。依此，享有顺位权利的首先应是不动产物权。由于一个物上只能有一个所有权，登记簿也不应记载互相矛盾或冲突的物权。因而，所有权不存在顺位，只有用益物权和担保物权才享有顺位。

　　预告登记有没有顺位?预告登记虽然是物权登记，但是预告登记所登记的并非物权而是请求权。因而，是否享有顺位的权利，是可以探讨的一个问题。

　　日本法律承认预告登记的顺位，日本《不动产登记法》还规定了“本登记的顺位依假登记的顺位而定”。我国《物权法》虽然对顺位没有直接的规定，但是《物权法》第20条规定了“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。所以，“进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力”。因此，登记时间在后的预告登记不能先行办理本登记，否则就违反了《物权法》的规定，这样就保障了登记在先的预告登记的优先权。所以，在以预购商品房设定抵押时，先行办理的预告登记实际上具有优先顺位的效力。

　　【来源】《中国房地产》2019年8月上旬刊